Startups ou clandestinos? Um estudo qualiquantitativo dos aplicativos de transporte coletivo no mercado de transportes rodoviários interestaduais de passageiros no Brasil

Startups or clandestine? A qualitative and quantitative study of public transport applications in the interstate road passenger transport market in Brazil

Rafael Sarto Muller

Resumo

O presente artigo investiga jurídica e economicamente a entrada de empresas de transporte coletivo por aplicativos no mercado de transporte rodoviário interestadual de passageiros no Brasil. Metodologicamente, analisamos as incoerências entre a operação dessas empresas e o arcabouço normativo exarado pela Agência Nacional de Transportes Terrestres. Como resultados, encontramos que a Buser é a maior empresa que cumpre os requisitos que a comprovam como clandestina e à sua operação como predatória do mercado regular de passageiros. Concluímos que a sua sobrevida no mercado brasileiro, em que pese a evidente clandestinidade e prejuízos à justiça distributiva e desenvolvimento regional e social, decorre da captura política da agência reguladora, cujos servidores técnicos são impedidos de agir a contento para frear a situação.

Palavras-chave: startup; práticas anticoncorrenciais; captura regulatória.

Abstract

This article legally and economically investigates the entry of public transport companies via apps into the interstate road passenger transport market in Brazil. Methodologically, we analyzed the inconsistencies between the operation of these companies and the regulatory framework drawn up by the National Land Transport Agency. As a result, we found that Buser is the largest company that meets the requirements that prove it is clandestine and its operation is predatory of the regular passenger market. We conclude that its survival in the Brazilian market, despite the evident clandestinity and damage to distributive justice and regional and social development, results from the political capture of the regulatory agency, whose technical employees are prevented from acting satisfactorily to curb the situation.

Keywords: startup; anti-competitive practices; regulatory capture.

Introdução

Com os avanços tecnológicos, novas práticas surgem nos mercados de transporte rodoviário regular de passageiros e cabe ao mundo jurídico compreender tais realidades para regular adequadamente as relações humanas e promover a justiça. Apesar disso, nem toda nova prática ou tecnologia exige modificações substanciais no arcabouço jurídico, vez que a sua estrutura hierárquica (diretrizes e normativos, Constituição, leis, resoluções, jurisprudências, doutrina e interpretações e assim por diante) usualmente contém orientações suficientes para a sua aplicabilidade. Essa abordagem de uso profícuo de normas principiológicas e abordagem interdisciplinar aos problemas jurídicos, para além da estrita ótica formal-positivista, é o habitat do direito regulatório ou direito administrativo econômico1.

O caso fático em estudo envolve o aparecimento de intermediários na tríade usuário-empresa-Estado, característica dos mercados regulados. Tomamos por recorte o mercado de Transporte Rodoviário Interestadual de Passageiros (TRIP) regulado pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT). Em linhas gerais, o poder público (Estado), segundo a Teoria da Regulação, delega a prestação do serviço público a empresas para que o usuário seja atendido, assumindo função reguladora (emanar diretrizes e requisitos de execução às empresas e fiscalizá-las)2.

Estado (delega serviço público a)

↓

empresa (executa serviço público para)

↓

usuário (direito ao transporte atendido)

Uma vez que a sequência de atores e ações já abarca toda a atividade-fim da prestação do serviço público, o aparecimento de um intermediário corresponde à redundância de funções, instaurando um conflito. Como não há, a priori, a figura do intermediário no mundo jurídico, os modos de interpretá-lo são múltiplos, mas convergem quanto à sua ilegalidade e o critério de admissibilidade do intermediário será se promove os objetivos da Administração Pública ou não, ou seja, um critério pragmático.

Estado || intermediário || empresa → usuário

Os intermediários no transporte regular rodoviário de passageiros da presente contenda são conhecidos publicamente como aplicativos: Buser, Flixbus, dentre outros. No presente artigo, propomos o estudo de aspectos contingenciais e específicos que orientam os vários modos de interpretação possíveis (ou mais prováveis) para o fenômeno tomado por objeto.

Três são os principais caminhos interpretativos possíveis para tais intermediários: equipará-los ao ator posterior (empresa); equipará-los ao ator anterior (Estado); não os equiparar.

Caso se opte por equipará-los às empresas prestadoras do serviço público, a sua ilegalidade será justificada por: a) diferentemente das empresas tradicionais, não foram autorizadas pelo poder público para operação no mercado regular; b) a sua atuação em conjunto com as empresas detentoras dos veículos e motoristas caracteriza um concurso de pessoas para a execução do transporte irregular e a ambas cabem a mesma penalidade, não havendo que se falar em um e apenas um real infrator; c) o modo de funcionamento geral do esquema cumpre os requisitos de uma subautorização, a qual historicamente fora permitida apenas com anuência da ANTT e, hoje, está terminantemente proibida conforme o Art. 13 da Resolução ANTT 6.033/20233.

Caso se opte por equipará-los ao poder público (Estado), isso é possível porque: a) da mesma forma que a delegação do serviço público confere ao Estado um papel de "fornecedor-contratante" dos mercados e linhas às empresas autorizatárias, o intermediário assume, nos bancos de dados, o rótulo de “contratante”; b) a intermediária faz a distribuição dos mercados, determinando quais serão operados e por quais empresas, atendendo a quais usuários. A equiparação com o Estado demonstra a ilegalidade do pretenso modelo de negócios do intermediário, vez que afana, à revelia do poder público, uma função iminentemente pública e a executa contrariamente a todas as balizas de justiça, equidade e desenvolvimento regional e social: os mercados operados e as viagens realizadas são apenas aqueles lucrativos e apenas a usuários pagantes, excluindo do direito ao transporte a população vulnerável a quem são, hoje, garantidos direitos através dos subsídios cruzados (viagens lucrativas custeiam parcialmente as não-lucrativas): jovens de baixa renda, idosos, portadores de necessidades especiais (gratuidades e descontos) e toda a população de regiões ermas do país cujos mercados são considerados desinteressantes.

Caso se opte por não os equiparar, a sua atuação é, por si, totalmente estranha ao vocabulário formal-positivista do mercado regular de transporte terrestre de passageiros, vez que a categoria jurídica de intermediário (qualquer que seja o nome que a própria empresa decida por autoproclamar-se, desde “empresa de tecnologia”, “aplicativo” ou “fretamento colaborativo”) não existe para este mercado e não há, por extensão, arcabouço legal ou normativo que sustente a sua legalidade. Em se tratando da prestação de um serviço público – um fazer de Estado – delegado a particular, aplicam-se as mesmas premissas administrativas públicas de fazer apenas o que previsto em lei, e não as privadas de poder fazer tudo o que não expressamente proibido4.

Assim, o fenômeno em essência é apenas um, ainda que os modos de o descrever juridicamente sejam vários (três principais supramencionados), intertraduzíveis entre si. Para tanto, uma vez apresentados em seus termos mais gerais, passamos à análise pormenorizada dos aspectos contingenciais e específicos que guiam tais interpretações.

Metodologicamente, para a análise da economia da decisão administrativa – se, para além da clandestinidade qualitativa identificada pelas incoerências interna e externa, os dois primeiros grupos de contingências, o problema é relevante o bastante para ensejar a atuação enérgica do ente regulador, usamo-nos do software RStudio 2023.12.1 Build 402 para as análises do dataset de licenças de viagens do portal de dados abertos da ANTT5.

Contingência primeira: coerência interna

As análises de contingências estudam as relações existentes entre dois ou mais objetos, um servido de condicionante ambiental para o outro. Quando os objetos analisados pertencem a uma mesma entidade – em nosso caso, os comportamentos do intermediário –, analisaremos por um turno a coerência interna desses comportamentos.

Para fins de baliza, a operação adequada em um mercado regulado pressupõe que os vários quesitos para a sua operação estejam congruentemente relacionados. Uma empresa operadora do serviço de transportes terrestres, para agir de modo aderente à regulação, deverá manter uma coerência entre suas autorizações e sua operação material. É dizer: em sendo autorizada e documentalmente aprovada para um determinado serviço (regular ou fretado, de determinado mercado, específicas linhas e horários de viagens, com certos veículos e assim por diante), deverá executá-lo tal qual.

Noutro extremo do continuum, temos as empresas fora-de-escopo regulatório. Empresas que nem documentalmente nem operacionalmente são categorizadas no rol de prestadoras de serviço reguláveis pela Agência. Um posto de saúde ou um restaurante, por exemplo, que, coerentemente, realizam as atividades a que se pressupõem, não são escopo de regulação da ANTT e, para esta, não encerram qualquer ação.

A clandestinidade, enquanto um rótulo conceitual, encontra-se sempre no intermédio entre tais balizas: é preciso que, sob alguns critérios, a empresa insira-se nos critérios de serviço regulável pela Agência, mas deixe de realizar ou cumprir outros critérios. Desse modo, é pressuposto que a clandestinidade guarde semelhança, mas não identidade, com a regularidade e esteja sempre buscando escapar-se ao fora-de-escopo.

Fora de Escopo || Clandestina || Autorizada

Veja-se que o critério para a clandestinidade – um tipo específico de irregularidade – decorre da prévia autorização e habilitação para a operação do mercado regulado (seja em sua totalidade ou em parte). No que tange à operação material do serviço, às empresas Fora de Escopo pressupõe-se que não executarão serviços atinentes às atribuições fiscalizatórias e regulatórias da ANTT; às empresas Autorizadas pressupõe-se que executarão os serviços tais quais foram designadas para tanto; e as Irregulares executarão algum serviço, parcialmente adequado. A adequação parcial é identificada a partir da incoerência interna: ou executa serviço para o qual não tem autorização; ou deixa de executar serviço conforme estaria obrigada6.

Dessa monta, toda análise de irregularidade deve, antes, descrever narrativamente o fenômeno da prestação de serviço em sua completude para, então, identificar os momentos da prestação em que ocorrem os problemas. Quando a análise é pontual, booleana (sim/não), em não havendo elemento comparativo para a identificação da incoerência interna, não se pode atestar irregularidade alguma ou se pode atestar quaisquer irregularidades arbitrariamente, dois tipos opostos de falhas regulatórias igualmente danosos (por omissão e por ação).

Emitir ou não bilhete de passagem (primeiro objeto), por exemplo, poderá ou não ser uma irregularidade a depender da exigibilidade da emissão do bilhete (segundo objeto). A exigibilidade da emissão do bilhete será dada a depender do serviço, fretado ou regular (terceiro objeto). A caracterização do serviço será dada pela materialidade (pessoas, empresas, ações, objetos). Ao fim da análise, a conclusão é pela irregularidade da operação.

Como a irregularidade por incoerência interna depende de uma incongruência entre dois objetos diferentes, um subterfúgio usado, costumeiramente, para escapar à responsabilização é a alocação de tais objetos em empresas ou pessoas diferentes. Se, quando da análise, o observador usa de um método estático, fotográfico, recortando as empresas (na busca, por exemplo, de um único “real infrator”), o seu recorte a priori inviabiliza a investigação por conclusões, pela impossibilidade de justaposição de objetos para encontrar irregularidades por incoerência interna. É um tipo de captura metodológica do ente regulador (adota, por assimetria de informação, uma metodologia inadequada à análise do mercado que acaba por favorecer um de seus regulados).

Seguindo na esteira didática do bilhete de passagem, se um conglomerado de empresas opta por dividir suas ações e uma empresa ficar responsável pela emissão e outra pela viagem, a irregularidade por incoerência interna será constatada na relação. Tomando-se os extremos: a) pela ótica do bilhete emitido (tomando-o por certo), houve uma supressão de viagem (a viagem realizada não condiz com o bilhete); b) pela ótica da viagem realizada (tomando-a por certa), não houve emissão do bilhete atinente àquela viagem (um bilhete com outras informações designaria uma outra viagem). Por fins de proporcionalidade, quando há parcial coincidência entre bilhete e viagem, opta-se por uma moderação, mas que também será interpretada a partir de uma ótica escolhida: ou a viagem não foi realizada como previsto (esquema operacional); ou o bilhete não foi emitido como previsto (informações incorretas ou faltantes).

Em todo caso, decorre do ente regulador, portanto, determinar – antes e por sua conta – quem será o responsável pela totalidade da irregularidade na operação quando de sua constatação ou, se for o caso, pela corresponsabilização dos atores. Há uma estrutura hierárquica de valor que condicionará a atribuição de responsabilidade. Os esquemas processuais de sujeitos (nodos) e atividades (relações) – uma descrição narrativa da realidade – nos ajudam a visualizar o todo da operação e prover transparências às nossas próprias escolhas como regulador. Para o transporte rodoviário de passageiros, temos:

Passageiro (Usuário) || Contrata (Empresa) || Viagem (Veículo) || Autorizada (Agência)

Se existe uma incoerência interna entre o bilhete e a viagem, tal incoerência pode ser creditada a qualquer um dos atores. O passageiro pode ser impedido de viajar sob alegação de que não pode embarcar porque seu bilhete não coincide totalmente com a viagem a ser realizada (sofre o ônus do problema); a empresa ofertante pode ser multada pelo bilhete incoerente com a viagem (sofre o ônus do problema); a empresa proprietária do veículo pode ser multada pela viagem incoerente com o bilhete (sofre o ônus do problema); a Agência pode ser responsabilizada por omissão em não fiscalizar ou agir na regularização exigível (sofre o ônus do problema).

Naturalmente, o nosso condicionamento histórico faz com que a probabilidade de cada um desses desfechos varie: graças à ampla aceitação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) e à perspectiva de proteção ao mais vulnerável na relação consumerista7, usualmente o ônus ao passageiro será mitigado ele será protegido. Usualmente, mas não sempre: há relatos de culpabilização simbólica de passageiros pela contratação de clandestinos (em especial em regiões desatendidas pelo mercado regular por questões contextuais, algo que deveria ser combatido em nível de Agência, vez que a redução das desigualdades regionais é um preceito constitucional); há relatos de captura ideológica das Agências Reguladoras no sentido de que o objetivo dessas autarquias seria “equilibrar o mercado”, desconsiderando o histórico e estrutural desequilíbrio entre usuários e empresas, confundindo-se igualdade e equidade em termos de promoção da justiça.

No outro extremo, também historicamente, pela posição de autoridade Estatal, a Agência raramente será responsabilizada pelas irregularidades do mercado regulado, ainda que suas ações sejam diretivamente importantes para o funcionamento do serviço. Há, ainda, blindagens teóricas para a responsabilização das Agências: altos índices de irregularidades podem ser mascarados com punitivismo ou liberalização, duas tendências sintomatológicas opostas de um mesmo problema. As falhas de regulação (por omissão ou erro metodológico) são compensadas por hiper-ação fiscalizatória, deslocando a aparência de responsabilidade para as infratoras; ou ocultadas pela hiper-liberalização dos mercados, deixando de rotular as falhas de mercado como irregularidades para a sua correção, mas como um movimento autônomo e natural da liberdade concorrencial.

Toda avaliação de um sistema fechado deve ser dada por critérios externos ao sistema. Assim, o devido julgamento da responsabilidade da Agência não pode prescindir do crivo constitucional e popular: após a regulação e suas modificações (punitivismo ou liberalização), as desigualdades regionais foram reduzidas e o direito ao transporte garantido? Ou o punitivismo inviabilizou a operação em determinadas áreas e a liberdade concorrencial extrema fez com que determinadas empresas desatendessem áreas menos lucrativas (mas em que ainda assim residem cidadãos com direito pressuposto ao transporte)? Esse debate, mais aprofundado, foge ao escopo do presente texto, mas deve ser instanciado para fins de balizamento da responsabilização dos atores sobre as irregularidades operacionais.

Por fim, portanto, o mais costumeiro e adequado é a responsabilização do conjunto de operadores do serviço (salvo em flagrantes erros dos outros extremos supramencionados). Quando, conforme as autorizações nos seus moldes tradicionais, todo o serviço é operado por uma única entidade, não resta dúvidas quanto à responsabilização. Doutro lado, quando o serviço é particionado à revelia do ente regulador, surge a dúvida quanto à responsabilização (da empresa que tece relações contratuais [bilhete] ou aquela que tece relações operacionais [viagem] com o cliente).

Como visto, a solução não está dada a priori e será devida a uma hierarquia de valores que são externos ao sistema fechado de uma operação de viagem na qual fora identificada a incoerência interna.

Em síntese, a primeira contingência (identificação da incoerência interna) atesta a existência da irregularidade. A próxima contingência (identificação da coerência externa) designará quais são as chaves de análise (critérios) que podem ser utilizados para a responsabilização. A última contingência (terceira, da economia da decisão administrativa) será aquela decisional, o arbítrio inevitável da discricionariedade administrativa (que deve ao máximo ser reduzida pelas balizas normativas e jurídicas, mas que ainda assim resiste a um último fundo não-vinculado).

Contingência segunda: coerência externa

Para que seja determinada a responsabilidade – e, portanto, o real infrator – de uma irregularidade na prestação do serviço quando este é particionado entre empresas (uma relação privada), incorre-se no mesmo problema de dualidade-ambiguidade interpretativa. Seguindo o modelo anteriormente proposto, pode-se igualmente considerar que a empresa de bilhetes (guichê ou plataforma digital de comercialização) subcontrata/terceiriza/aluga o veículo e motorista; ou que a empresa com veículo e motorista subcontrata/terceiriza guichê de vendas ou plataforma digital de comercialização.

Assim, o argumento de vedação à subcontratação – hoje em vigor no âmbito da ANTT – não resolve o problema porque, por um critério de anterioridade, é preciso determinar quem é a empresa (a que possui o balcão de vendas ou a que possui o veículo) que será considera a primeira responsável e, dessa decisão, derivar que a outra é a subcontratada (e punir-se, portanto, à primeira, conforme os ditames do Código Civil).

Em não havendo uma única hipótese defensável no arcabouço legal atual, há caminhos argumentativos para deduzir-se por ambas as opções. A exposição dos critérios usados que levam à escolha por uma ou outra é fulcral na eleição do real infrator, caso se assim se opte por fazer. Ainda que nosso exemplo redutor da realidade envolva duas empresas (comercialização e viagem), elas serão, potencialmente, tantas quantas o mercado se dispuser a particionar a operação global do transporte de passageiros (por exemplo, pode-se chegar um tempo em que motoristas são terceirizados ou pejotizados, veículos alugados, plataformas de comercialização digital operadas por uma operadora, guichê de vendas presencial por outra, e assim por diante).

Pelo critério da aproximação cognitiva, a materialidade da operação, parece mais provável que se faça uma associação intuitiva da primeira empresa – subcontratante de serviços auxiliares – seja a possuidora do veículo; entretanto, o próprio arcabouço normativo prevê a possibilidade de operação com veículo de terceiros. Igualmente, as vendas de bilhetes de passagem podem se dar em guichês parceiros (e os problemas de emissão serão relativos às detentoras da linha). Essa abordagem privilegia a relação que se estabelece à direita de nosso esquema, ou seja, na relação entre ente regulador e o conjunto de empresas operadoras do serviço. Decorre, então, que a empresa que vai à ANTT solicitar a autorização seja, pela operação irregular (incoerente internamente), responsabilizada primeiramente.

Pelo critério da ótica do cliente, donde se extrai que a contratação direta pelo usuário fora feita com a empresa que ele reconhece como operadora, elementos como a plotagem externa do veículo, as inscrições imagéticas nos vouchers e bilhetes de passagem e os canais de contato para atendimento ao cliente sejam os critérios elencados para a caracterização da empresa primeira subcontratante. Essa abordagem privilegia a relação que se estabelece à esquerda de nosso esquema, ou seja, na relação contratual que se estabelece entre o usuário e o conjunto de empresas operadoras do serviço. Decorre, então, que a empresa a que vai o usuário contratar com ela seja, pela quebra de contrato da operação irregular (incoerente internamente), responsabilizada primeiramente.

A apresentação do fenômeno segundo essas duas abordagens dispostas adjacentemente nos mostrará que a solução para o problema não se encontra em, simplesmente, uma argumentação plausível por uma delas. Não é de se espantar que, guardadas as devidas proporções, a primeira proposta, que aproxima o Estado da empresa, corre pari passu com as hermenêuticas ditas gramaticais, dogmáticas, legalistas ou tradicionais, mais atentes ao texto frio da lei, aos próprios atos da administração (a outorga de autorização, por exemplo). A segunda, por sua vez, focalizando o usuário, parte frágil das relações aqui desenhadas, conversará mais intimamente com hermenêuticas sociológicas, histórico-críticas, céticas e assim por diante. O embate interpretativo dá-se, portanto, ora no nível de recortes do fenômeno, ora entre as suas hermenêuticas vinculadas, pouco tendo sido feito para cartografar tais entendimentos como agora o propomos.

Ainda que as hermenêuticas extrapolem o conteúdo interno do fenômeno estudado (a irregularidade na operação de transporte constatada pela incoerência interna operacional), a ampla correlatividade entre os recortes dos fenômenos e os métodos usados para interpretá-los não chega a permitir que se configure, per si, uma referência externa de crivo para a coerência. Tanto o objeto como o método estão circunscritos ao Direito Aplicado, um campo de estudo dos fenômenos materiais (sujeitos em relação e atividade no mundo, pessoas viajando, firmando compromissos, transportando etc.). Nesse campo, a mera descrição da realidade não encontra óbices, como já o fizemos: da relação contratual, do surgimento do intermediário, das características de sua operação e quais funções/comportamentos arroga para si, retirando atribuições dos seus pares adjacentes (da própria Agência, o ente regulador, ou de outras empresas) e assim por diante. Conhecer é o primeiro passo para julgar. Entretanto, o julgamento exige, por comparação, o estabelecimento de um ideal imaterial, uma abstração utópica, que servirá de guia para onde se deseja caminhar – e o crivo de coerência externa dar-se-á a partir da pergunta: o fenômeno hoje encaminha-se para a realização desse ideal ou afasta-o dele?

Da análise combinatória de coerências, há quatro resultados possíveis: a) incoerências interna e externa, donde a irregularidade identificada prejudica o atingimento do ideal e deve ser corrigida; b) incoerência interna e coerência externa, donde a irregularidade conforme arcabouço normativo atual auxilia o atingimento do ideal e deve ser, portanto, tolerada e servir de ponto de atenção para um potencial refinamento do arcabouço normativo (caso não se trate de um outlier, mas de uma recorrência); c) coerência interna e incoerência externa, donde a legalidade dos atos têm prejudicado o atingimento do ideal, algo típico das falhas de governo, captura regulatória e assim por diante, em que a normatividade do Estado, mal elaborada, prejudica o motivo-de-ser do próprio Estado (o argumento contratual-social que o sustenta ideologicamente) e exige atenção para correção do arcabouço normativo rapidamente; e) coerências interna e externa, quando finalmente tudo corre dentro do combinado: diretrizes favorecem o ideal e são seguidas.

Resta, pois, para a construção da coerência externa, a delimitação de subcritérios e características do ideal a ser perseguido de sociedade. A coerência externa será resultado da comparação entre objetivos/fins e meios: se os meios pelos quais estão ocorrendo os fenômenos de fato – conforme o conhecimento tomado como científico a determinada época – colaboram no sentido desejado. Isso porque, é mister pontuar: um gestor ou similar, dotado apenas de autoridade e nenhum conhecimento, dizer que algo está sendo feito com objetivo de atingir X não poderá ser julgado coerente se aquilo que está sendo feito, claramente, não encaminhar o estado de coisas para aquele objetivo a ser atingido.

Em um mundo regido por políticas de Estado (assim o é preconizado para a regulação econômica e materializado na independência das autarquias especiais), e não de Governo, o ideal está dado por ditames constitucionais. Notadamente, para o caso dos transportes rodoviários interestaduais de passageiros, a redução das desigualdades regionais e sociais e a garantia do direito de segunda geração ao transporte (um direito positivo, baseado na prestação de um serviço público). Os chamados “interesses do Estado” ou do Governo ou do Ente Regulador são aqueles inscritos nos normativos que regem a Administração Pública. Eles coincidem (ou assim deveriam) com o interesse público, dos usuários dos serviços públicos como o transporte. Interesse de Estado e Interesse Público, portanto, são duas óticas de um mesmo fenômeno balizador das decisões a serem tomadas em um mercado regulado.

Na mesma esteira, assim também o são as empresas. Isso porque, de sua definição, elas são um dos modos de organização de pessoas em torno da execução de uma atividade a qual, individualmente, seria impossível. Constitucionalmente, isso se lastreia a partir da noção de função social da propriedade privada, de modo que, ainda que residualmente o lucro dos proprietários de empresas esteja em jogo, é residual (ou nula) a sua importância para as decisões regulatórias. Para fins de equilíbrio de interesses do mercado regulado, deseja-se que as empresas cumpram a sua função social, sendo esse o interesse das empresas para fins regulatórios. O lucro não se incorpora nesse rol de interesses porque é um interesse privado dos detentores do capital das empresas – algo essencialmente privado e personalíssimo e, portanto, não afeto à coisa pública e aos serviços públicos.

Dizer, portanto, que a função do ente regulador é o de equilibrar os interesses dos atores envolvidos no mercado regulado não deve criar espaço para capturas ideológicas, decorrentes de um estratagema linguageiro. Dito expressamente, o interesse do Estado é cumprir a sua dívida com a população segundo o seu contrato social, protegendo aos usuários e garantido acesso justo e igualitário à população; o interesse das Empresas é cumprir a sua dívida com a população segundo as missões de suas constituições empresariais, fornecendo o serviço de transporte aos passageiros; e o interesse do usuário é o de ser transportado com qualidade e, coletivamente, que se promova o desenvolvimento regional e social do povo do qual ele faz parte.

Assumir, contrariamente, que o interesse do Estado é o fortalecimento do seu poder soberano; e o das empresas é o lucro; é um modo de personalizar a administração pública, colocá-la em prol dos interesses privados de seus dirigentes, completamente estranhos à função pública e nossa ordenação pátria.

A coerência externa, portanto, está vinculada aos caminhos prováveis de realização desse ideal abstrato que o resumimos como interesse público. No mundo da regulação, entretanto, o advento de fenômenos como as externalidades (negativas e positivas), práticas anticoncorrenciais (monopólios, carteis, trustes etc.) e seleções adversas acabam por acortinar o caminho até a realização deste ideal, fazendo com que o poder público opere em sentido contrário. A personalização da função pública também pode ocorrer de modo inadvertido no processo de avaliação das políticas públicas quando, por exemplo, o regulador toma o interesse privado de um usuário-padrão como sinônimo do interesse público, operando a uma extrapolação indevida. Por exemplo, considerando que a redução do preço de uma passagem em linha com origem e destino e grandes centros brasileiros seja, por si, a materialização do interesse público, desconsiderando que tal redução pode estar atrelada à sonegação no fornecimento de benefícios e gratuidades devidas por lei a passageiros vulneráveis ou desatendimento de linhas menos atrativas financeiramente para as empresas.

Se a coerência interna se ocupou do processo desde a autorização até a execução da viagem, a coerência externa ocupa-se das variáveis de contexto que legitimam ou deslegitimam um determinado conjunto de viagens em decorrência de seus resultados. Os resultados prováveis servem de orientação para ação sobre as contingências materiais que podem ser manipuladas. Elas são mais facilmente visualizadas a partir de dualidades: a) grandes centros vs. áreas ermas (critério regional); b) usuários pagantes vs. usuários vulneráveis elegíveis para gratuidades e descontos (critério social). Em ambos os casos, para fins de justiça distributiva, os primeiros (grandes centros e usuários pagantes) devem cooperar para a viabilidade operacional dos segundos (áreas ermas e beneficiários), ampliando o exercício do direito ao transporte. Aos instrumentos de justiça distributiva em que não há transferência direta de valores monetários, mas sopesamentos de custos, nomeamos “subsídios cruzados”.

Coerência interna e externa articulam-se da seguinte forma: quando a legislação está arquitetada para autorizar apenas aquelas viagens que cumprem os critérios de coerência externa (ou seja, promovem o interesse público), as viagens que não cumprem tais critérios são realizadas clandestinamente. Para evitar uma clandestinidade formal explícita – ausência de qualquer documento –, as empresas obtêm documentos de viagens similares que cumprem os critérios e são autorizadas, mas não as executam. Ao contrário, fazem o que lhes aprouve. Como há alguns elementos de semelhança – origem, destino, data, horário –, argumentam tratar-se da viagem autorizada. Entretanto, conforme o vemos, para fins de mercado regulado, uma viagem é um serviço público e, portanto, além das características físico-materiais (veículo, motorista, deslocamento etc.), possui características jurídico-epistemológicas (interesse público, critérios regional e social de justiça distributiva, ausência de práticas anticoncorrenciais, regularidade na prestação etc.). O objeto de regulação da ANTT não é viagem, mas serviço público. Não à toa, além dos recortes de atribuição (por exemplo, serviços de TRIP), as viagens essencialmente particulares escapam à regulação e fiscalização.

Contingência terceira: economia da decisão administrativa

Para que o interesse público se realize, três são os principais conjuntos de decisões administrativas que devem ser levadas em consideração quando da atuação do regulador. O primeiro grupo, os instrumentos de promoção da justiça distributiva e acesso da população aos direitos de transporte e desenvolvimento econômico e social. O segundo grupo, os instrumentos de fiscalização e combate às práticas antieconômicas, os quais, vimos, são aplicáveis não diretamente em concordância com o primeiro grupo, mas com o interesse público que o lastreia – apesar de que, com o bom desenvolvimento do primeiro grupo, é de se esperar que operem coerentemente entre si e coincidam na aplicabilidade. O terceiro grupo, o estudo qualiquantitativo do esforço devido à aplicação dos anteriores frente aos benefícios ou redução de riscos e danos de sua não aplicação.

Relativamente ao primeiro grupo, ainda que os instrumentos sejam diversificados e outros sobrevenham na progressão do tempo, elencamos alguns dignos de nota: a) frequência mínima; b) taxa de fiscalização por veículo; c) circuito fechado.

A frequência mínima atende aos critérios de regularidade na prestação do serviço, evitando que o usuário, em especial o de áreas ermas, fique à mercê da lucratividade do mercado (demanda de passageiros e lotação de veículo) para o exercício de seu direito ao transporte.

A taxa de fiscalização por veículo faz com que, progressivamente, empresas maiores, com mais veículos cadastrados, arquem com os maiores valores, reduzindo as barreiras de entrada no mercado de empresas menores.

O circuito fechado, exigível apenas para os fretamentos (turístico, eventual etc.), protege o mercado regular de passageiros, que é o mercado que presta efetivamente o serviço público relativo a transportes: ele é que atende a critérios de regularidade, acesso e justiça distributiva (há benefícios e descontos para população vulnerável).

Combinados, esses três instrumentos favorecem que o mercado de prestação do serviço público de TRIP seja majoritariamente atendido pelos serviços regulares, em que há benefícios e descontos subsidiados pelos pagantes (critério social do interesse público), atendimento com regularidade a áreas ermas (critério regional) e a prestação baseada em pequenas empresas (controle de monopólios).

Isso, entretanto, funciona como uma linha de tendência e orientação, vez que o mercado de transportes de longa distância é considerado um monopólio natural: em virtude dos custos afundados (veículos, pontos de apoio logístico etc.), o atendimento aos critérios social e regional do interesse público exigem uma margem de receita tal que uma situação oligopolista é tolerada (mas regulada) em prol da economicidade ao usuário vulnerável (regional ou socialmente).

O resultado operacional dessa combinação de fatores encontra-se descrito no anuário estatístico do TRIP 20228, donde alguns achados:

Em 2022, o mercado regular movimentou 21 milhões de passageiros (sendo 1,7 milhões de beneficiários) e o mercado de fretamento quase 12 milhões. Quanto a veículos, 55,2% das empresas do regular possuem 9+ veículos, enquanto nas de fretamento 62,1% possui no máximo 2 veículos.

Das autorizações, o mercado regular possui 345 empresas (4,13%), enquanto o fretado 7977 empresas (95,59%). Isso significa que, no ano, uma empresa regular transporta, em média, 61 mil passageiros, enquanto uma empresa fretada transporta 1,5 mil passageiros. Dentro desse fenômeno, entretanto, encontramos a Buser (inscrita sob o CNPJ 29.365.880/0001-81), intermediária que transportou mais de 1 milhão de passageiros em mais de 32 mil viagens em ônibus realizadas em 2022, extrapolando em mais de 16 vezes a média de passageiros transportados por empresas regulares no mesmo ano, segundo os dados compilados do dataset de Licenças de Viagens da ANTT9.

Lembremos que a permissividade tolerada a um mercado oligopolista decorre de uma justificativa lastreada na justiça distributiva – o segundo grupo de critérios para a ação da Administração Pública –, algo a que a Buser não colabora uma vez que explora clandestinamente o mercado regular com licenças de viagens fretadas que não correspondem integralmente às viagens efetivamente operadas.

Sob o critério social do interesse social, as viagens operadas pela Buser não oferecem garantia de realização da viagem (regularidade, frequência mínima) e nem quaisquer dos benefícios e descontos garantidos por lei.

Sob o critério regional do interesse social, 93% das viagens operadas pela Buser no período entre janeiro de 2022 e fevereiro de 2024 têm as suas origens em unidades federativas do sudeste brasileiro (SP, MG, RJ e ES).

Igualmente não se pode argumentar que a Buser cooperaria com o acesso de pequenas empresas ao mercado, fomentando as pequenas economias empresariais e o empreendedorismo, uma vez que apenas 2% (12) das suas empresas parceiras que lhe fornecem os recursos humanos e materiais já abocanham um terço (33%) das viagens operadas pela Buser. O quadro 1 apresenta o seleto grupo das maiores parceiras da Buser.